La Corte di Cassazione con la sentenza n.10414 del 1 giugno 2020, in funzione nomofilattica, ha enunciato il seguente principio di diritto: "In caso di trasferimento che riguardi aziende delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, ai sensi della L. 12 agosto 1977, n. 675, art. 2, comma 5, lett. c), ovvero per le quali sia stata disposta l'amministrazione straordinaria, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell'attività, ai sensi del D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270, l'accordo sindacale di cui alla L. 29 dicembre 1990, n. 428, art. 47, comma 4-bis, inserito dal D.L. n. 135 del 2009, conv. in L. n. 166 del 2009, può prevedere deroghe all'art. 2112 c.c. concernenti le condizioni di lavoro, fermo restando il trasferimento dei rapporti di lavoro al cessionario".
L'intervento della Corte investe l'interpretazione e la portata applicativa della L. 29 dicembre 1990, n. 428, art. 47, comma 4 bis, al fine di dare esecuzione alla sentenza di condanna emessa dalla Corte di giustizia delle Comunità Europee in data 11 giugno 2009 nella causa C561/07, la quale aveva affermato che, con la L. n. 428 del 1990, art. 47, commi 5 e 6, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva 2001/23/CE.
La diversità dei casi disciplinati dai due commi, 4 bis e 5, in successione non consente di attribuire all'inciso contenuto in entrambi – "nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell'occupazione" – la medesima valenza semantica, altrimenti non si registrerebbe alcuna differenza tra le ipotesi previste dal comma 4 bis e quelle del comma 5, in contrasto con la ratio della Direttiva e con l'esigenza manifesta di prestare ottemperanza alla condanna della Corte di Giustizia del 2009.
Pertanto non si può estrapolare l'inciso "anche parziale" per accreditare l'ipotesi che l'accordo sindacale possa disporre, in senso limitativo, dei trasferimenti dei lavoratori dell'impresa cedente, ove si tratti di azienda rientrante nell'ipotesi di cui al comma 4-bis. Assume invece centralità dirimente l'espressione, di cui al comma 4 bis, secondo cui "trova applicazione" l'art. 2112 c.c., diametralmente opposta a quella contenuta nel comma 5, secondo cui "non trova applicazione" l'art. 2112 c.c..
Nel contesto dell'art. 47, comma 5, in caso di trasferimento di imprese o parti di imprese il cui cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso, il principio generale è (per i lavoratori trasferiti alle dipendenze del cessionario) l'esclusione delle tutele di cui all'art. 2112 c.c., salvo che l'accordo preveda condizioni di miglior favore; la regola è dunque l'inapplicabilità, salvo deroghe.
Al contrario, nel comma 4-bis la regola è di ordine positivo ("trova applicazione"), per cui la specificazione "nei termini e con le limitazioni previste dall'accordo medesimo" non può avere un significato sostanzialmente equivalente – con sovrapposizione di effetti – rispetto al comma 5, se non contraddicendo la ratio sottesa alla diversità testuale delle previsioni.
L'unica lettura coerente della legge risulta quella che si coordina con le indicazioni offerte dalla Corte di Giustizia, nel senso che gli accordi sindacali, nell'ambito di procedure di insolvenza aperte nei confronti del cedente sebbene non "in vista della liquidazione dei beni", non possono disporre dell'occupazione preesistente al trasferimento di impresa.
Come detto, infatti, l'art. 5, n. 3, della Direttiva, che richiama il paragrafo 2, lettera b) dello stesso art. 5, autorizza gli Stati membri a prevedere, secondo la lettura offerta dalla Corte di Giustizia, che "le condizioni di lavoro possano essere modificate per salvaguardare le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell'impresa, senza tuttavia privare i lavoratori dei diritti loro garantiti dagli artt. 3 e 4 della direttiva 2001/23". Deve ritenersi, dunque, che, a fronte di espressioni generiche, le quali possano condurre a risultati interpretativi diversi, deve essere privilegiato il significato conforme al diritto dell'Unione per cui l'accordo con le organizzazioni sindacali raggiunto ai sensi della L. n. 428 del 1990, art. 47, comma 4-bis, a differenza di quello raggiunto ai sensi del comma 5 dello stesso articolo, non consente di incidere sulla continuità del rapporto di lavoro, in quanto la deroga all'art. 2112 c.c. cui il comma 4-bis si riferisce può riguardare esclusivamente le "condizioni di lavoro", nel contesto di un rapporto di lavoro comunque trasferito.